Absolucion de Consulta - Intermediacion Laboral

Un asesor de negocios recomienda a su cliente; dedicada a la fabricación de embutidos; que  una de las maneras de incrementar sus ventas es a través del mecanismo de degustación en puntos fijos instalados en mercados, supermercados y algunas bodegas de relativa importancia.

 

La empresa de embutidos nos comenta, que su gerente de comercialización esta capacitado para elaborar y dirigir la ejecución de la campaña; para ejecutarla debe contratarse a personal de campo (degustadoras y supervisores) por un periodo de 06 meses.

 

El asesor de negocios recomienda que, para la realización de los objetivos, es mejor contratar a una empresa dedicada a estas actividades, quienes  se  encargaran y responsabilizaran   de los aspectos elaboración, organización y ejecución  de la campaña, recayendo sobretodo los aspectos relativos a  eficiencia de personal.

 

La empresa de embutidos desea saber si al contratar con la empresa de publicidad esta dentro de los supuestos de intermediación laboral, teniendo en consideración los supuestos expresados en los párrafos anteriores.

 

I           Análisis

En principio debe entenderse que existirá intermediación laboral en la conjunción de los siguientes supuestos a) una empresa (Services, Cooperativa de trabajadores, u otras cualquiera sea su actividad) suministra personal a terceras empresas a quienes denominaremos “usuarios del servicio”;  b) el personal destacado se pondrá a disposición del usuario del servicio es decir, el personal coordinará, reportará y se sujetará a los reglamentos hábitos y costumbres del  “usuario del servicio”; y, c) el “usuario del servicio”  es quien tiene capacidad de dirección de las labores del personal destacado; los supuestos b) y c) son elementos del criterio de la subordinación.

 

Algunos especialistas establecen como criterio adicional que las labores del personal destacado se deben realizar dentro de las instalaciones de la empresa “usuaria del servicio” aspecto que no comparto, ya que por la naturaleza sui generis de cada actividad y de cada labor dentro de la organización, no necesariamente se cumple esta regla.

 

Estas empresas que cumplen los criterios señalados son las denominadas “services”, cuyo funcionamiento es autorizado por el ente competente; la autoridad laboral verificará su constitución, clasificándolas  según la actividad económica por la que se constituyeron en entes prestadores de  servicios temporales,  complementarios o especializados.

 

Si bien es cierto, la concepción de estas empresas de intermediaciones es la facilitación de personal adecuado y calificado (según cada necesidad)  la prestación de los servicios no puede desnaturalizar la actividad consustancial de la empresa usuaria, es decir no puede contratarse  por este mecanismo personal en las actividades de la empresa cuya ejecución  afecte  o interrumpa las operaciones.

 

A efectos de graficar, supongamos la labor de personal de  planta que se dedica a las labores de limpieza:

-          Como servicio temporal NO SE PUEDE contratar a los obreros de planta, salvo que se traten de aspecto ocasional o de suplencia, en este caso del obrero de limpieza no califica como actividad consustancial.

-          Como servicio  complementario, SI SE PUEDE  contratar personal para cubrir  aspectos de actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio, como es el caso de vigilancia, limpieza, mensajería, etc.; para los aspectos del ejemplo no calificaría como una simulación de segmentación de la actividad principal ya que se trataría de una actividad accesoria.

-          Como servicio especializado  SI SE PUEDE contratar personal de tratarse de aspectos de alta especialización; para el presente caso cabria la posibilidad que este personal sea experto en el tratamiento de limpieza de residuos químicos, por citar.

 

Recalcamos, el común denominador de estas empresas es la dependencia que tiene el personal destacado con el “usuario del servicio”, ya que esta ultima es quien establece las políticas a seguir, limitándose las “services” a la realización de facilitación de personal según los requerimientos de la “usuaria del servicio”; es así por ejemplo,  puede solicitar cambios del personal destacado las veces que crea conveniente.

 

Empresas de tercerización u outsourcing

 

Por otro lado, la tercerización u outsourcing es un proceso mediante el cual, se encarga a empresas denominadas “contratistas”, determinadas funciones o actividades, labores que anteriormente  era desarrollada por la propia empresa; estos contratistas gozan de autonomía plena, es responsable de la eficiencia y eficacia de las labores encomendadas.

 

En este caso a la “usuaria del servicio” se le denomina “contratante”, quien de manera  coordinada con el contratista evaluará periódicamente con el “contratista” el desarrollo objeto del contrato.

 

El “contratista” no solo otorga la fuerza de trabajo; también puede otorgar y/o  complementar las  maquinarias, infraestructura; sino además  todo aquello que sea necesario para el desarrollo del servicio objeto del contrato,    Es decir, una empresa externa ofrece de manera independiente una serie de bienes o un tipo de servicios.

 

II           Elementos existentes en una relación contractual  de tercerización o intermediación:

 

La formalización de la relación jurídica entre el  “usuario del servicio” y las empresas “services” y “contratistas”  es un aspecto fundamental ya que establece la participación de estos últimos en la organización, cuya inobservancia por lo general deriva en el establecimiento  de una relación laboral plena, tal como se muestra en los diversos procesos laborales y de fiscalización laboral; estos elementos no guardan un orden de prioridad, pero recalcamos que la inobservancia es considerado como medio probatorio indiciario, así tenemos:  

 

 

1)       Dirección en la ejecución del trabajo, el “usuario del servicio” es quien da instrucciones y dirige al personal destacado por las ”services”; en el outsourcing  el “contratista” es quien dirige a su personal para el cumplimiento de la actividad encargada por el “usuario del servicio”.

2)       Grado de dependencia, se desprende de lo anterior que el personal de las “services” mientras estén destacados coordinaran, acataran, se someterán a las disposiciones establecidas por el “usuario del servicio”; en la tercerización el personal asignado coordina, ejecuta y se responsabiliza ante el “contratista” por las labores encomendadas.

3)       Numero de trabajadores destacados, en el caso de las “services” el numero de trabajadores a destacar lo establece el “usuario del servicio”, mientras que en caso de las outsourcing es el “contratista”  quien determina en base a su experiencia el numero de trabajadores a emplear pudiendo variarlas según sus necesidades.

4)       Importe de la retribución, el valor de los servicios en el caso de las “services” guarda relación directa con el número de trabajadores destacados, mientras que en el caso de la tercerización se da en función de los objetivos o labores encomendadas.

5)       Contenido de la negociación, la negociación efectuada con las “services”  se centra en la suministración de personal  quienes están sujetos a subordinación del “usuario del servicio”; en la  tercerización se negocia traslación  de algunas actividades de la empresa.

6)       Aspectos de realidad económica, la autoridad laboral dentro de sus labores de fiscalización  utiliza estos parámetros a fin de establecer la verdadera relación jurídica, aspectos que también puede usar de pretexto el trabajador empleado como el “usuario del servicio”, así tenemos por ejemplo:

a)                  Autonomía financiera con el objeto que las demoras en el cobro de la facturación no afecten el cumplimiento de las obligaciones laborales.  

Es un aspecto muy importante que radica en el no perjuicio del trabajador en percibir sus retribución, considerando responsable solidario al “usuario del servicio”;  en este aspecto debe  tenerse mucho cuidado ya que las situaciones de falta de liquidez puede provenir efectivamente de una morosidad o un mal manejo empresarial, pero en ningún caso puede servir de pretexto para exigir  una estabilidad en el trabajo.

b)         Suficiencia logística para la realización de la labor encomendada.

Debemos entender que en el caso de las empresas contratistas por el tipo de  actividad deben contar con  elementos que coadyuven la realización del objeto de contratación, como es el caso de maquinaria, infraestructura, entre otras.

Pero la suficiencia logística no debe estar restringida a una interpretación de propiedad, ya que se puede recurrir a  diversos mecanismos para la obtención de un bien o servicio  como es el arrendamiento en sus distintas concepciones, así como a mecanismos de subcontratación.

c)          Diversidad de clientes

Este es un criterio muy discutible ya que el hecho mismo de constituir una empresa no asegura en un primer momento la captación inmediata de clientes; esta situación de pocos clientes corresponde a situaciones de competencia en el mercado.

Otra situación que se enmarca dentro de este aspecto es el hecho que los “usuarios del servicio” con el fin  de asegurar el secreto industrial, impide contractualmente que  las “services” y “contratistas” capten nuevos clientes en un determinado rublo.

El aspecto mencionado en el párrafo anterior es una de las causales utilizadas por los trabajadores para exigir estabilidad laboral,  ya que después de haber pasado la etapa de adaptación por lo regular no son removidos de sus funciones, ni rotados a otras empresas usuarias.

Uno de los mecanismos de detección de simulación ha sido el cruzar información de los trabajadores de la “usuaria del servicio” con los del “services” y contratistas”, pero  no necesariamente esta traslación  responde a una simulación, ya que se ha dado casos en que la “usuaria del servicio” recomienda a ex trabajadores o estos son captados por los “services” y “contratistas” a fin de obtener información o disminuir el tiempo de adaptación.

d)         Los accionistas y representantes legales de los “services” y “contratistas” deben ser distintos  al de los “usuarios del servicio”

Si bien es cierto es una limitación al ejercicio del  derecho a la libre empresa,  este aspecto se fundamenta en evitar la simulación de segmentación de la empresa con el objeto de distribuir el numero de trabajadores con el propósito de  no otorgar participación de utilidades.

Así mismo, los empresarios tienen un mal concepto de los “sindicatos”, causando con esta distribución no llegar al mínimo de trabajadores requeridos para la formación de estas organizaciones.

Una de las formas de detección de esta distorsión es que los “services” y “contratistas” van adquiriendo activos de la empresa a la que prestan servicios de manera paulatina.

e)          Existencia de informes 

El “contratista” se obliga mediante contrato a  presentar de manera periódica  informes y/o efectuar reuniones de coordinación, pero debemos entender que dichos informes o reuniones pueden probarse de distintas maneras, no existiendo un modelo a seguir; por ejemplo en un outsourcing contable puede acreditarse con la presentación de la declaración jurada anual de impuesto a la renta, que implica la existencia de libros contables, comprobantes de pago, realización de inventarios, entre otros aspectos según el alcance del  contrato pactado.

f)                    Determinación razonable de la actividad consustancial

Es importante definir cual es la actividad principal, nuclear o distintiva, ya que dicha conceptualización es la que permite la participación de personal de terceros en la organización del “usuario de servicio”; aspecto que también  guarda concordancia con lo manifestado por la sala laboral en el caso SEDAPAL- CONCYSSA.

Pero es el caso, que este criterio es un aspecto muy discutible debido a que la actividad consustancial de un negocio en estos tiempos se mide por eficiencias (calidad del producto y servicios, por citar)  en todos sus aspectos, la que conlleva a  maximización de inversiones, siendo estas ventajas competitivas que permiten a toda empresa subsistir.  Es decir, en mi opinión no solo debe limitarse al establecimiento de cual  es la actividad consustancial, si no que además  debe contrastarse  con los otros elementos de diferenciación, cuyo resultado dará la verdadera intención, y de tratarse de una intención de lograr eficiencia  esta se reflejará  mejoramiento de los procesos internos de producción, comercialización y administración que exteriorizados dan ventajas competitivas.

A modo de ilustrar este punto señalamos como ejemplo a una empresa de confecciones, que por lo general debe tener las siguientes áreas básicas de carácter consustancial: almacenes, diseño, corte, costura, acabados y control de calidad; como se aprecia y es realidad   del mercado que muchas de estas empresas de confecciones toman la decisión financiera de no invertir en maquinarias hasta posicionarse en el mercado, obligándose a tercerizar  todas estas operaciones con distintas organizaciones especializadas en cada área, con el solo propósito que garantizar la puntualidad y calidad.

 

g)         Documentación   interna   

            Por desconocimiento de las prerrogativas como “usuario del servicio” , este confecciona cierta documentación dirigida hacia los  trabajadores destacados como si fueran trabajadores de la propia empresa, así tenemos por ejemplo: suspensiones, amonestación por tardanza, otorgamiento de licencia, establecimiento de vacaciones, autorización de  prestamos entre otros, siendo lo correcto que cualquier situación debe comunicarse al coordinador  de la “services” o al “contratista”.

III         Conclusiones:

1)       La intervención de personal de terceros siempre responde a una necesidad de carencia o deficiencia por parte de la propia empresa, cuya cobertura en muchos de los casos la realización de inversiones en dinero y tiempo; este ultimo  implica el entrenamiento y periodo de adaptación, periodo que en  la actual coyuntura de globalización y competencia  no puede invertirse en experimentos laborales.

2)       La empresa debe tener presente que en muchas ocasiones se generaliza los nombres de las áreas de la empresa, no siendo causal de presunción que el tener un área con el nombre genérico implica que realicen esa actividad.

3)       El conceptos de publicidad, no solo abarca aspectos de propaganda en radio, televisión o medios escritos, si no además comprende labores impulsadores de ventas, de degustación, encuestas, entre otras, siendo que las labores de degustación, impulso de ventas y  encuestas calificándose como    un servicio especializado.  

4)       La contratación de la empresa especialista no implica intermediación laboral; no existe impedimento al  no ser una actividad consustancial del “usuario del servicio”;   siempre y cuando el “contratista” se haga responsable de todos los aspectos de la campaña.

5)       Queda a facultad del “usuario del servicio” contratar personal  y dirigir la campaña, para lo cual le sugiero la celebración de los respectivos contratos de naturaleza temporal.

 

CPC Manuel Lynch Guillén

mlynchg@lga.com.pe