Tercerizacion laboral
Un asesor de
negocios recomienda a su cliente; dedicada a la fabricación de embutidos; que una de las maneras de incrementar sus ventas
es a través del mecanismo de degustación en puntos fijos instalados en
mercados, supermercados y algunas bodegas de relativa importancia.
La empresa de
embutidos nos comenta, que su Gerente de Comercialización está capacitado para
elaborar y dirigir la ejecución de la campaña, requiriendo para ello; entre
otras cosas; contratar personal de campo (degustadoras y supervisores) por un
periodo de 06 meses.
El asesor de
negocios recomienda que, para la realización de los objetivos, es mejor
contratar a una empresa dedicada a estas actividades, quienes se encargarán
y responsabilizarán de todos los aspectos de la campaña como es:
planeamiento, organización y ejecución; y sobretodo asegurar la eficiencia del
personal.
La empresa de
embutidos desea saber si la contratación de la empresa de publicidad se
configura o podría calificarse como intermediación laboral, tercerización debido a que cuenta con una
gerencia de comercialización, a tal efecto repasemos algunos aspectos de cada
una de ellas:
Intermediación
laboral
En principio
debe entenderse que existirá intermediación laboral en la conjunción de los
siguientes supuestos a) una empresa (Services, Cooperativa de trabajadores, u
otras cualquiera sea su actividad) suministra personal a terceras empresas a
quienes denominaremos “usuarios del servicio”; b) el personal destacado por la empresa
intermediadora se pondrá a disposición del “usuario del servicio”, obligándose
a este personal a coordinar, reportar y
sujetarse a los reglamentos,
hábitos y costumbres del “usuario del
servicio”; c) el “usuario del servicio” es quien tiene capacidad de dirección de las
labores del personal destacado; los supuestos b) y c) son elementos del criterio
de la
subordinación., y d) la empresa intermediadora percibirá la
retribución y se responsabiliza del pago del personal destacado.
Algunos
especialistas establecen como criterio adicional que las labores del personal
destacado se deben realizar dentro de las instalaciones de la empresa “usuaria
del servicio” aspecto que no comparto, ya que por la naturaleza sui generis de
cada actividad y de cada labor dentro de la organización, no necesariamente se
cumple esta regla.
Estas empresas que
cumplen los criterios señalados son las denominadas “services”, para lo cual la
“empresa usuaria” debe exigir que la empresa intermediadora cumpla con los requisitos
exigidos por la autoridad laboral (Ministerio de Trabajo) para su funcionamiento, entidad que las clasificará según la actividad económica por la que se
constituyeron es decir en entes prestadores de
servicios de intermediación temporales,
complementarios o especializados.
Si bien es
cierto, la concepción de estas empresas de intermediación es la facilitar personal adecuado y calificado en condiciones
de subordinación a la “empresa usuaria”, la contratación de estas empresas
SERVICES no podrían celebrarse si esta contempla la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria
(actividad consustancial).
Ante este tipo
de requerimientos es necesario que la “empresa usuaria” determine su actividad
principal a efectos de no tener contingencias de carácter laboral, ya que la
continuidad de un personal destacado que participe en una actividad principal podría
demandar la existencia de un vínculo
laboral directo con la “empresa usuaria”.
Por tanto es importante realizar un esquema
de las actividades de la empresa estableciendo cual es su actividad principal,
cual es la conexa, accesoria y complementaria, lo que permitirá hacer una
correcta celebración de contrato y elección de la empresa intermediadora, así
por ejemplo tomemos el caso de una empresa dedicada a la comercialización de artefactos eléctricos, resultando obvio
establecer que su actividad principal será la venta de artefactos, requiriendo
para ello actividades accesoria o conexa las áreas de mercadeo, créditos y cobranzas,
siendo complementario las áreas de servicio de mantenimiento, limpieza,
vigilancia contabilidad, entre otras.
Recalco, que sea
cual fuese la actividad de la empresa intermediadora (principal, complementaria
o especializada) el común denominador es la dependencia que tiene el personal
destacado con el “usuario del servicio”, ya que esta ultima es quien establece
las políticas a seguir, limitándose las “services” a facilitar personal según
el perfil y numero requerido por la
empresa “usuaria del servicio”; inclusive la empresa usuaria puede solicitar
los cambios del personal destacado las veces que crea conveniente.
Empresas de
tercerización u outsourcing
La tercerización conocida como outsourcing
es un proceso mediante el cual una empresa decide encargar a un tercero una o
varias áreas de su organización; aunque la ley limita la
tercerización solamente a la actividad principal; independientemente a que
estas áreas realicen actividades principales, accesorias o complementarias.
Las empresas especializadas, asumirán el
control total del área encargada, durante el plazo estipulado y dentro de lo
limites que la ley señala; la participación de la empresa tercerizadora no solo
se limita a suministrar personal sino además se encargaran de la organización y
ejecución de las labores, inclusive
podrán suministrar equipamiento y todo aquello que sea necesario para el logro
del objeto del contrato.
Respecto al destacamento de personal hay
que recalcar que el número de personal será determinado por el contratista, y
además la subordinación de este personal destacado será a su empleador y no a
la empresa donde realizaran el trabajo; ósea estos contratistas gozan de autonomía plena,
es responsable de la eficiencia y eficacia de las labores encomendadas.
En este caso a la “usuaria del servicio”
se le denomina “contratante”, quien de manera coordinada con el contratista evaluará
periódicamente con el “contratista” el desarrollo objeto del contrato.
Su retribución está referida al logro de
un objeto y no al número del personal destacado.
Elementos que deben existir en una relación contractual de tercerización o intermediación:
La formalización de la relación jurídica
entre el “usuario del servicio” y las
empresas “services” y “contratistas” es
un aspecto fundamental ya que establece la participación de estos últimos en la
organización, cuya inobservancia por lo general puede derivar en presunción de
la existencia de una relación
laboral plena, tal como se muestra en los diversos procesos judiciales
y administrativos; estos elementos no guardan un orden de prioridad, pero
recalcamos que la inobservancia es considerado como medio probatorio
indiciario, así tenemos:
1)
Dirección en la ejecución del
trabajo, el
“usuario del servicio” es quien da instrucciones y dirige al personal destacado
por las ”services”; en el outsourcing el
“contratista” es quien dirige a su personal para el cumplimiento de la
actividad encargada por el “usuario del servicio”.
2)
Grado de dependencia, se desprende de lo anterior
que el personal de las “services” mientras estén destacados coordinaran,
acataran, se someterán a las disposiciones establecidas por el “usuario del
servicio”; en la tercerización el personal asignado coordina, ejecuta y se
responsabiliza ante el “contratista” por las labores encomendadas.
3)
Numero de trabajadores
destacados,
en el caso de las “services” el numero de trabajadores a destacar lo establece
el “usuario del servicio”, mientras que en caso de las outsourcing es el
“contratista” quien determina en base a
su experiencia el numero de trabajadores a emplear pudiendo variarlas según sus
necesidades.
4)
Importe de la retribución, el valor de los servicios en
el caso de las “services” guarda relación directa con el número de trabajadores
destacados, mientras que en el caso de la tercerización se da en función de los
objetivos o labores encomendadas.
5)
Contenido de la negociación, la negociación efectuada con
las “services” se centra en la
suministración de personal quienes están
sujetos a subordinación del “usuario del servicio”; en la tercerización se negocia traslación de algunas actividades de la empresa.
6)
Nivel de decisiones.-
La empresa intermediadora
no participa en ningún nivel en las decisiones de organización y/o dirección de
la empresa usuaria, en cambio las terceristas
al ser responsable de la gestión pueden tomar decisiones, como por
ejemplo la reorganización del área, mejora de procesos, etc.
7)
Otros aspectos de realidad
económica, la
autoridad laboral dentro de sus labores de fiscalización utiliza estos parámetros a fin de establecer
la verdadera relación jurídica, aspectos que también puede ser usados por el
trabajador así como el “usuario del servicio”, así tenemos por ejemplo:
a) Autonomía financiera con el
objeto que las demoras en el cobro de la facturación no afecten el cumplimiento
de las obligaciones laborales.
Es un aspecto muy
importante que radica en el no perjuicio del trabajador en percibir sus
retribución, considerando responsable solidario al “usuario del servicio”; en este aspecto debe tenerse mucho cuidado ya que las situaciones
de falta de liquidez puede provenir efectivamente de una morosidad o un mal
manejo empresarial, pero en ningún caso puede servir de pretexto para exigir una estabilidad en el trabajo.
b) Suficiencia logística para
la realización de la labor encomendada.
Debemos entender que
en el caso de las empresas contratistas por el tipo de actividad deben contar con elementos que coadyuven la realización del
objeto de contratación, como es el caso de maquinaria, infraestructura, entre
otras.
Pero
la suficiencia logística no debe estar restringida a una interpretación de
propiedad, ya que se puede recurrir a
diversos mecanismos para la obtención de un bien o servicio como es el arrendamiento en sus distintas
concepciones, así como a mecanismos de subcontratación.
c) Diversidad
de clientes
Este es un criterio
muy discutible ya que el hecho mismo de constituir una empresa no asegura en un
primer momento la captación inmediata de clientes; esta situación de pocos clientes
corresponde a situaciones de competencia en el mercado.
Otra situación que
se enmarca dentro de este aspecto es el hecho que los “usuarios del servicio”
con el fin de asegurar el secreto
industrial, impide contractualmente que las “services” y “contratistas” capten nuevos
clientes en un determinado rublo.
El aspecto
mencionado en el párrafo anterior es una de las causales utilizadas por los
trabajadores para exigir estabilidad laboral,
ya que después de haber pasado la etapa de adaptación por lo regular no
son removidos de sus funciones, ni rotados a otras empresas usuarias.
Uno de los
mecanismos de detección de simulación ha sido el cruzar información de los
trabajadores de la “usuaria del servicio” con los del “services” y
contratistas”, pero no necesariamente
esta traslación responde a una
simulación, ya que se ha dado casos en que la “usuaria del servicio” recomienda
a ex trabajadores o estos son captados por los “services” y “contratistas” a
fin de obtener información o disminuir el tiempo de adaptación.
d) Los
accionistas y representantes legales de los “services” y “contratistas” deben
ser distintos al de los “usuarios del
servicio”
Si bien es cierto es
una limitación al ejercicio del derecho
a la libre empresa, este aspecto se
fundamenta en evitar la simulación de segmentación de la empresa con el objeto
de distribuir el numero de trabajadores con el propósito de no otorgar participación de utilidades.
Así mismo, los
empresarios tienen un mal concepto de los “sindicatos”, causando con esta
distribución no llegar al mínimo de trabajadores requeridos para la formación
de estas organizaciones.
Una de las formas de
detección de esta distorsión es que los “services” y “contratistas” van
adquiriendo activos de la empresa a la que prestan servicios de manera
paulatina.
e) Existencia de informes
El “contratista” se
obliga mediante contrato a presentar de
manera periódica informes y/o efectuar reuniones
de coordinación, pero debemos entender que dichos informes o reuniones pueden
probarse de distintas maneras, no existiendo un modelo a seguir; por ejemplo en
un outsourcing contable puede acreditarse con la presentación de la declaración
jurada anual de impuesto a la renta, que implica la existencia de libros
contables, comprobantes de pago, realización de inventarios, entre otros
aspectos según el alcance del contrato
pactado.
f) Determinación
razonable de la actividad consustancial
Tal como expresamos
en párrafos anteriores, es importante definir cuál es la actividad principal,
nuclear o distintiva, ya que dicha conceptualización es la que permite la
participación de personal de terceros en la organización del “usuario de
servicio” o contratante; según sea el caso; a fin de evitar contingencias de
carácter laboral, tal como sucedió en el caso SEDAPAL- CONCYSSA.
Pero es el caso, que
este criterio es un aspecto muy discutible debido a que la actividad
consustancial de un negocio en estos tiempos se mide por eficiencias (calidad
del producto y servicios, por citar) en
todos sus aspectos, la que conlleva a
maximización de inversiones, siendo estas ventajas competitivas que
permiten a toda empresa subsistir. Es
decir, en mi opinión no solo debe limitarse al establecimiento de cual es la actividad consustancial, si no que
además debe contrastarse con los otros elementos de diferenciación,
cuyo resultado dará la verdadera intención, y de tratarse de una intención
de lograr eficiencia esta se
reflejará mejoramiento de los procesos
internos de producción, comercialización y administración que exteriorizados
dan ventajas competitivas y mejoramiento de los resultados.
g)
Documentación interna
Por
desconocimiento de las prerrogativas como “usuario del servicio”, este
confecciona cierta documentación dirigida hacia los trabajadores destacados como si fueran
trabajadores de la propia empresa, así tenemos por ejemplo: suspensiones,
amonestación por tardanza, otorgamiento de licencia, establecimiento de
vacaciones, autorización de prestamos
entre otros, siendo lo correcto que cualquier situación debe comunicarse al
coordinador de la “services” o al
“contratista”.
Conclusiones:
1)
La intervención de personal de terceros siempre
responde a una necesidad de carencia o deficiencia por parte de la propia
empresa, cuya cobertura en muchos de los casos ocasiona inversiones en dinero y tiempo, este ultimo implica el entrenamiento y periodo de
adaptación, periodo que en la actual
coyuntura de globalización y competencia
no puede invertirse en experimentos laborales.
2)
La
empresa debe tener presente que en muchas ocasiones se generaliza los nombres
de las áreas de la empresa, no siendo causal de presunción que el tener un área
con el nombre genérico implica que realicen esa actividad, así, la existencia
de un área de comercialización no significa que se realicen las diversas
actividades que el nombre genérico implique.
3)
Es
así que la comercialización, no solo abarca el conceptos de publicidad, y a su
vez esta abarque aspectos de propaganda en radio, televisión o
medios escritos, sino además comprende todas aquellas labores que impliquen un
impulso a las ventas como son la degustación las encuestas, promociones, entre otras.
4)
La
actividad de degustación no es una actividad consustancial, por lo cual la
empresa puede decidir contratar una empresa intermediadora para que le
suministre personal y se pongan a disposición del gerente de comercialización,
no obstante no cabria la posibilidad de de un tercerista debido a que no se le
está entregando el área en su totalidad si no el desarrollo de un proyecto que
es una de las tantas actividades del área de comercialización.
5)
Por
lo expresado la intervención de una empresa tercera que se encargue de la
ejecución de una de los proyectos del área de comercialización se configura en
una simple prestación de servicios, claro está que esta empresa debe ser
especializada en el ramo.
CPC
Manuel Lynch Guillén
mlynchg@gmail.com
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