TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS Y DIFERENCIAS CON LA INTERMEDIACIÓN LABORAL

Una relación laboral, en principio, requiere un vínculo entre dos sujetos (empleador y trabajador). Sin embargo, los nuevos paradigmas productivos han ocasionado que la figura dual mencionada varíe, lo cual representa una problemática que se relaciona con la identificación del empleador cuando se presenta una contratación a través de terceros.

TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

La tercerización u outsourcing es el proceso de descentralización productiva por el cual a través de una empresa (denominada principal) encarga el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a un tercero (empresa tercerizadora), la cual actúa de manera autónoma a nivel de sus recursos materiales y humanos (Toyama, 2008, p. 162). En el Perú se encuentra regulada por la Ley N° 29245 (la LTS) y su Reglamento aprobado mediante el D.S. N° 006-2008-TR.

La empresa principal es aquella cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, terceriza su actividad principal, siempre que se produzca un desplazamiento continuo de los trabajadores de la contratista a los centros de trabajo o de operaciones de aquella. Se debe tener en cuenta que la continuidad ocurre cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización o cuando excede de 420 horas o 52 días sin trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. En el caso de la empresa tercerizadora, se considera tanto las contratistas como las subcontratistas, y tiene como requisitos desarrollar actividades especializadas u obras (asumiendo los servicios prestados por su cuenta y riesgo), contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, ser responsables por el resultado de las actividades y sus trabajadores deben estar bajo su subordinación.

Las características de la tercerización son:

•          Es un tipo de proceso de externalización de servicios en el cual el empleador se desvincula de una actividad para trasladarla a un tercero.
•      La actividad es cubierta de manera integral y autónoma por un tercero, quien cuenta con capacidad logística y especialización suficiente para realizar el servicio u obra contratada sin participación de la empresa principal.
•        Entre la empresa principal y el contratista existirá una relación de coordinación. Las empresas participantes actúen independientemente y la principal no asume las contingencias laborales de la empresa que contrata el servicio.

La LTS indica que constituyen contratos de tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley Gral. de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. El personal mantiene la subordinación a la empresa que presta el servicio de tercerización (debe constar por escrito en el contrato).

CUADRO N° 1
Características de la tercerización
1	La pluralidad de clientes	No será un indicio a valorar cuando:      - El servicio objeto de tercerización solo sea requerido por un número reducido de empresas dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que realiza sus actividades la empresa tercerizadora. - Según la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. - La empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa.
2	Contar con equipamiento	Sucede cuando las herramientas o equipos que usan los trabajadores de la empresa tercerizadora son de su propiedad o se mantienen bajo la administración o responsabilidad de aquella. La empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad cuando resulte razonable, siempre que los mismos estén dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.
3	Inversión de capital	No aplica
4	Retribución por obra o servicio	No aplica
5	Otros elementos útiles para demostrar la autonomía empresarial	No aplica

Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio no ha sido una simple provisión de personal y fue prestado de forma autónoma. Los elementos son: la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, tenencia y utilización de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, o activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización con los que no cuente la empresa principal, y otros elementos similares.

DIFERENCIAS CON LA INTERMEDIACIÓN

La tercerización y la intermediación son figuras muy similares (y confundidas) y por ello es necesario separar los roles de cada una. Para diferenciarlas, la LTS hace hincapié a dos criterios determinantes para distinguirlas, los cuales son:

DIFERENCIAS
Tercerización	Intermediación
Se brinda un servicio integral a la empresa contratante, que importa un destaque continuo de personal.	Existe un destaque de mano de obra a la empresa contratante (puesto de trabajo).
Se prestan servicios en actividades principales de la contratante (temporales o permanentes), pero los alcances de la actividad principal comprende actividades de soporte y que son complementarias.	Se prestan servicios en actividades principales de la contratante solo temporalmente bajo la modalidad de un contrato ocasional (duración: 6 meses) o de suplencia. Se realizan también actividades complementarias o especializadas. Comprende también las tercerizaciones de actividad complementaria.
No está sujeto a límite porcentual.	Los trabajadores que realicen actividades principales temporalmente no podrán exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa contratante.
Debe inscribirse en registro del Ministerio de Trabajo o registrar la tercerización en la planilla electrónica.	La empresa realizadora del ejercicio debe inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividad de intermediación.
La contratista se constituye para brindar un servicio integral.	El service solo se constituye para destacar trabajadores.
Hay obligación de información al persona sobre la tercerización con destaque continuo de personal.	No hay deberes de información al personal sobre la intermediación.

Fuente: Revista Contadores & Empresas N° 332, Gaceta Jurídica (agosto 2018).